En vue de l’installation du comité social et économique, les ordonnances Macron donnent à l’employeur le dernier mot sur le nombre et le périmètre des établissements distincts. Le décret du 29 décembre détaille la procédure à suivre pour contester, auprès de l’administration du travail, puis en justice, cette décision unilatérale de l’employeur.

L’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 prévoit, en vue de l’élection des membres du comité social et économique (CSE), différentes étapes permettant de déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts. En premier lieu, un accord collectif peut être conclu selon les modalités de droit commun (c’est-à-dire, à partir du 1^er mai 2018, par accord majoritaire). À défaut, si les syndicats refusent de signer (ou en l’absence de délégué syndical), un accord peut être conclu avec la majorité des membres titulaires au CSE.

Si aucun terrain d’entente n’est trouvé avec les représentants du personnel, le dernier mot est donné à l’employeur. Il décide seul du nombre et du périmètre des établissements, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel (il s’agit là d’une reprise partielle des critères jurisprudentiels établis par la Cour de cassation).

► Pour rappel, le nombre et le périmètre des établissements distincts étaient jusqu’ici convenus au sein du protocole préélectoral. En cas de désaccord, il revenait à l’autorité administrative d’intervenir de prendre une décision. L’employeur ne pouvait décider seul que si aucune organisation syndicale ne s’était présentée à la négociation du protocole.

Si le désaccord persiste et que les représentants du personnel refusent de se ranger à l’avis de l’employeur, le décret du 29 décembre 2017, en vigueur depuis le 1^erjanvier, fixe la procédure à suivre.

Décisions de l’employeur ou du Direccte : 15 jours pour contester

Tout d’abord, quand l’employeur adopte sa décision unilatérale s’agissant des établissements distincts, il « la porte à la connaissance de chaque organisation syndicale représentative et de chaque organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information » (C. trav., art. R. 2313-1). Dans le cas où des négociations se sont tenues avec le CSE, l’employeur réunit l’instance afin de l’informer de sa décision. En réaction, les organisations syndicales (représentatives ou qui ont simplement constitué une section syndicale) ou le cas échéant le CSE peuvent, dans le délai de 15 jours à compter de la date à laquelle ils ont été informés, contester la décision de l’employeur auprès du Direccte.

► L’ordonnance « balai » du 20 décembre 2017 ajoute que, « lorsqu’elle intervient dans le cadre d’un processus électoral global, la saisine de l’autorité administrative suspend ce processus jusqu’à la décision administrative et entraîne la prorogation des mandats des élus en cours jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin ».

L’administration dispose d’un délai de 2 mois à compter de la réception de la contestation pour prendre sa décision (C. trav., art. R. 2313-2). Deux situations sont alors envisageables :

• le Direccte se prononce. Dans ce cas, la « décision est notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception portant mention des voies et délais de recours », indique le décret. Cette décision peut alors faire l’objet d’un recours devant le tribunal d’instance dans un délai de 15 jours suivant sa notification ;
• le Direccte reste silencieux. L’absence de réponse dans le délai de deux mois est alors qualifiée de « décision implicite de rejet ». Les syndicats représentatifs (à l’exclusion donc des syndicats qui ont seulement constitué une section syndicale) et, le cas échéant, le CSE peuvent saisir le tribunal d’instance dans un délai de 15 jours.

Le tribunal d’instance devra statuer sous dix jours

Pour l’éventuelle partie contentieuse, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe. « Sur demande du greffe, le Direccte justifie de l’accomplissement de la notification de sa décision auprès de la juridiction saisie ou à défaut, de la réception de la contestation », indique le texte réglementaire. Si le juge le demande, il doit communiquer un rapport précisant les éléments de droit ou de fait ayant fondé sa décision (C. trav., art. R. 2313-3).

Là encore, il est prévu une procédure accélérée : le tribunal d’instance devra statuer dans les dix jours de sa saisine et « sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance à toutes les parties intéressées ». La décision de première instance sera notifiée dans les 3 jours par lettre recommandée avec avis de réception. Un pourvoi en cassation pourra être formé contre cette décision du tribunal d’instance dans un délai de 10 jours, est-il enfin prévu.

► Les articles R. 2313-4 à R. 2313-6 du code du travail déclinent la procédure à suivre en cas d’unité économique et sociale (UES) entre plusieurs entreprises. Aucune différence significative n’est à signaler entre les deux procédures de contestation.